制度到底是什么？法学家和律师首先想到的自然是法律。

[20]尽管对国安公署人员的监察监督具有特殊性，但作为基本准则，其未来制度构建和相关实践必须在维护国安公署的职能自主性和实现国家监察机关监督有效性之间实现基本平衡。四、监察监督的法律适用 国家监察机关对国安公署人员的监督行为当然应当适用全国性的监察性法律，除《监察法》以外，还包括《公职人员政务处分法》以及相关纪检监察规范。

就对其监察监督而言，其中既包括职务违法也针对职务犯罪，职务违法属于行政法上的人事或政务处分，毫无疑问应适用我国法律，但领事官员的职务犯罪因涉及刑事问题，因此并不排除牵涉接受国法律和管辖的可能。《香港特别行政区维护国家安全法》规定驻港维护国家安全公署人员依法接受国家监察机关的监督。（一）特别行政区不设立监察委员会 《香港国安法》第50条第3款的国家监察机关一语源于2018年宪法修正案以及修宪后颁布的《监察法》。有学者指出，国家正在日益诉诸于‘国家安全相关的理由，从而允许使用各种豁免法治的手段。留置是监察机关在调查过程中所采取的一种性质暧昧的强制措施（介于行政措施和司法措施之间或兼含二者），《监察法》将《刑事诉讼法》的侦查改为调查，试图以一字之差来规避刑事诉讼法对刑事强制措施的限制。

从宪制秩序上讲，《宪法》和《基本法》共同构成特别行政区的宪制基础，[4]但二者也共同创设了特别行政区的特殊地方宪制秩序，[5]由此，《宪法》和《基本法》根据一国两制原则构筑了一种制度屏障，内地和特别行政区在屏障两边实行各不相同的具体制度。[1] 魏健馨：《〈香港维护国家安全法〉的几点解读》，《天津日报》2020年7月2日第4版。注释: [1]Holmes，Stephen （1996）：Cultural Legacies or state Collapse？Probing the Postcommunist Dilemma Michael Mandelbaum（ed．）：Postcommunism：Four Perspectives，Council on Foreign Relations，New York，pp 22． [2]http：//www．abanet．org/ceeli/ [3]Watson，Alan．（1993）Legal transplants：An approach to comparative law 2nd edition．Athens：University of Georgia Press．pp116． [4]Priban J，Roberts P and Young JR（2003）Systems of Justice in Transition：Central European Experiences Since 1989，Ashgate Publishing，Aldershot ppl． [5]Anders Fogelklou ＆Fredrik Sterze（2003）Consolidating Legal Reform in Central＆Eastern Europe Stockholm。

而第二届俄罗斯宪法法院则稳扎稳打，政治地位逐渐回升。这十七年前苏东国家的丰富实践已经证明这两种观点都存在严重不足，无法指导各国的法律转型进程。波兰在1997年新宪法出台前，整个政治转型期适用的小宪法也是建立在原来苏联斯大林宪法的基础之上。新制度乐观论者强调制度并不是他们忽视文化的重要性，而是他们对转型期出现的制度弱化和国家退出趋势忧心忡忡。

因此司法能动主义在转型之前缺少政治空间和社会条件的配合。众所周知，法院是坚持不告不理原则的司法机关，不同于议会与行政部门分别掌握财政预算权和执法权，宪法法院本身也具有同其他法院类似的消极特性，为什么宪法法院能够在转型期坚持司法能动主义？为什么同样信奉司法能动主义，某些宪法法院取得了突出成绩，另一些宪法法院却表现平平？ 由于宪法法院是在转型期成立的全新机构，与过去的历史没有多少瓜葛，所有长期以来对政治持强烈不信任态度的普通民众一般对其评价甚高，在多次民意调查中，宪法法院的信任度总是遥遥领先，远高于议会和行政部门。

在宪法和法律制度层面，一系列重大变革令人眼花缭乱，学者们兴奋地在这些转型国家发现了法律转型的实验室和比较法研究的金矿。以上几个方面很大程度上要取决于政治领导人调整心态，率先垂范。一个独立公正、不偏不倚的司法部门其意义绝对不容低估，强化和提高司法部门的地位有利于为经济发展创造良好的法律环境，对保障人权也至关重要。一开始转型国家难免对于移植的外国法律产生不切实际的期待，从政治家到普通民众都以为只有相关法律出台，就能限制政府的权力，保障个人的基本权利和自由，促进市场经济和公民社会的发展。

在少数转型国家司法能动主义会被大权在握的总统所利用和滥用，例如阿塞拜疆总统和白俄罗斯总统，都曾操纵本国宪法法院宣告议会通过的限制总统权力的法律违宪失效。一般地说，这两种观点作为理想类型，并不能表示绝大部分学者的观点是如此的两极化。如果美国等国的法治发展经验可以作为后进国家的指导，自下而上的法律变迁其重要性绝对不能低估。其实法律转型古已有之，法律转型自然不同于革命后的宪法与法律断裂——后者是法律革命，法律转型其实只是一种和平的演化过程。

俄罗斯如何摆脱目前所处的黑手党资本主义阶段，专家们所开出的诸多药方一大共同点就是厉行法治，转型国家要想成功实现政治经济的双重转变不能忽略法治建设。在转型后也有学者惊呼公民社会已经未老先衰。

有才华的法学院学生更愿意毕业后担任检察官。The Transformation of Hearts and Minds in Eastern Europe 作者简介：俞飞，法学博士，中国政法大学比较法学研究院讲师。

正是因为法治之途漫长艰辛，各国政府更不可无动于衷，白白浪费时间，因为民众今天就有权获得正义。各国在政治与经济的急剧变迁时，法律体系也自然发生深刻的变化，各国立法者出于融入欧洲联盟和吸引外资的需要，大规模法律移植势在必行，关键是确定移植的法律是否能够在本国存活，进而发挥应有的作用。对于前苏东国家的法律转型有学者将其划分为四个阶段：政治自由化阶段、法律激活阶段、法律巩固阶段和法律实施阶段。政治经济转型之后，凯尔森的观点受到严重挑战，非实证主义法律理论——各种（新）自然法理论，从富勒、德沃金到罗尔斯与诺齐克，自由主义法理学迅速在理论法学取得主导地位，德沃金的法律不仅是规则，同时还包括原则的理论尤其得到重视。当然独立的司法也不意味着政府一旦涉讼，则必然会被法院判决败诉，相反政府部门正当的行政行为和议会的合宪立法应该得到司法部门和宪法法院的支持与肯定。俄罗斯不仅是最大最重要的转型国家，其地缘政治意义和国际影响力也是举足轻重。

西方国家对第三世界国家如何发展或许能够提供些高招，但是对于前发达社会主义国家几乎一筹莫展。在他们心中，新法律应该体现中立、公正、非人格化的特性，只要法律完备，法治的实现就指日可待。

一个犬儒主义的社会与官员腐败盛行的国度要实行法治难度之大可想而知。宪法法院对议会立法和政府决策的违宪审查，本身就是三权分立原则的最好体现。

俄罗斯在法治建设上长期徘徊不前，为其长期稳定发展带来隐忧。笔者尝试从法律移植和法律转型的视角，剖析前苏东国家在法律移植现象背后的理论之争，最后以各国宪法法院从无到有的显著进步，阐述各国在公私法领域中引入的法治新理念，透视东中欧法律转型的深层特质，展望其发展前景。

其法律理论一向认为国家代表了人民的意志，三权分立没有必要。而俄罗斯及大部分独联体国家——波罗地海三国除外，其法治的发展令人担忧，除了商事立法领域取得了若干进步，其法律制度和执法机构都还保留了大量的旧体制痕迹。但是宪法法院的法官必须在行使违法审查时，显示出高度的政治智慧，避免过分干涉敏感的政治问题，否则后果不堪设想。法律转型的第二步和第三步是个长期的过程，且收效不易。

学者深刻地指出洋洋大观的宪法权利无助于人权保障水平的提升，理想与实践的强烈反差只会造成社会的犬儒化。由此观之，通过对前苏东国家的法律转型的理论反思，有助于我们更好地研究各国政治、经济和文化的变迁过程，理解这场人类历史上大转型的深远意义，而不是拘泥于数个转型的理想类型，陷入无聊的争论当中。

第三步则是推动政府带头遵守法律，实现真正意义上的司法独立，推动法律制度的最终转型。司法独立并不意味着司法部门和宪法法院可以任意干涉政府部门的合理决策，而仅仅表示司法部门和宪法法院不应在巨大的政治压力下违心地作出有失公正的判决。

亨廷顿更明确表示只有西方文明世界才会享有法治，其他文明出现法治的机会微乎其微。[24] 市场经济的基本要素无论是财产权还是契约都有赖于法治的保障——公正高效的第三方实施和维护法律。

转型国家的普通民众早就发现，无论投谁的票，最后的政策都换汤不换药，人们对选举的热情大为下降，而发现宪法法院比选票更有影响力。有人夸张的说匈牙利宪法法院目前好景不再，陷入被政治遗忘的困境，而俄罗斯宪法法院则渐入佳境。司法能动主义与司法独立息息相关，美国学者夏皮罗认为独立司法机构的历史原型最早可追溯至由中立的第三方解决争议纠纷，法官必须保持中立，不偏不倚方能实现司法独立，而不能先入为主，产生任何预断。换言之，宪法的融贯性和法律的安定性已经成为转型法院所念兹在兹的安身立命之本。

对于法官的遴选、任免和收入等任职保障作出详细规定，司法部门的财政预算均加以单列，成立司法委员会实施法官自我管理等等。即使天衣无缝的宪法也不能避免自身的致命弱点——需要由人解释，而不能自行实施。

[1] 前苏东国家在立法中都十分强调倚重外国法学家和经济学家的指导，这一点在商事立法活动表现得更加突出。国家崩溃并不表示自由化的胜利，如果在政治民主化的过程中国家消失了，国家民主化意义何在？没有国家也没有了制度化的权利保障，问题是国家的哪些权力对于公民的权利保障不可或缺，这些权利又该如何加以制度化？弱国家未必是民众之福，更非自由主义的成就。

值得一提的是，东中欧国家也非铁板一块，前南斯拉夫各国由于巴尔干战争的负面影响，法治理念在这些国家依然遥不可及。[19] 宪法法院发挥制衡作用的主要方式，是宣布议会和因政府的法律和法规违宪而失效。